На практике две названные модели рефинансирования ипотечных кредитов получили развитие в разных странах и существенно различаются. Модель выпуска облигаций с ипотечным покрытием ипотечным агентом в целом повторяет схему ипотечной секьюритизации, предусматривающей списание выделенного пула ипотечных кредитов с баланса банка-оригинатора, его передачу специально созданной компании или трасту и выпуск этим новым эмитентом (SPV) так называемых mortgage-backed securities (MBS). Данная схема получила широкое распространение в США, Великобритании и ряде других стран (прежде всего англо-саксонской системы права).
Модель выпуска ипотечных ценных бумаг кредитными организациями (без списания активов с баланса и создания SPV) возникла более 250 лет назад в Германии и в настоящее время доминирует в континентальной Европе. В рамках данной модели ипотечные кредиторы формируют на своем балансе покрытие, включающее ипотечные (или иные) активы, и выпускают долговые ценные бумаги специального вида . Владельцы таких ценных бумаг в случае банкротства эмитента наделяются правом приоритетного удовлетворения своих требований за счет покрытия.
Для обеспечения повышенной надежности указанных ценных бумаг во многих странах приняты специальные законы, устанавливающие жесткие требования к качеству покрытия и его достаточности для исполнения обязательств по ценным бумагам. В настоящее время специальное законодательство об обеспеченных облигациях (закладных листах) принято в 26 странах Европы. В частности, в Германии в 2005 г. на смену Закону «Об ипотечных банках» пришел Закон «О закладных листах» (Pfandbrief Gesetz).
Принципиальные отличия финансовых схем выпуска закладных листов и MBS:
1. Закладные листы являются долговыми обязательствами (ценными бумагами), по которым эмитент (банк, выпускающий эти бумаги) отвечает всем своим имуществом. При эмиссии MBS, напротив, объем ответственности ограничен лишь составляющими покрытие требованиями по ипотечным кредитам и дополнительно предоставленным ипотечному агенту (SPV) обеспечением.
2. В случае использования закладных листов не возникает прямой связи между потоком платежей, поступающим от погашения кредитов, и выплат по ценным бумагам, что свойственно asset-backed securities.
3. Экономические трудности эмитента закладных листов (ипотечного банка) могут привести к неисполнению обязательств по выпущенным им ценным бумагам, если на уровне закона не будут установлены специальные защитные механизмы. Требования кредиторов по закладным листам в непокрытой части имеют ту же очередность и условия (pari pasu), что и требования остальных кредиторов, не располагающих обеспечением. MBS же структурируются таким образом, что ни дефолт оригинатора, ни несостоятельность ипотечного агента (SPV), которая часто вообще исключается благодаря специальным мерам предосторожности, как правило, не оказывают влияния на эмиссию MBS.
4. Пул секьюритизируемых активов, в отличие от имущества, выступающего покрытием закладных листов, является самостоятельным субъектом права. Этот субъект (ипотечный агент, SPV), как правило, не располагает никакими иными активами, кроме приобретенного пула ипотечных активов. В отличие от этого, эмитент закладных листов имеет на балансе иное имущество, например, недвижимость, доли участия в капитале других предприятий, прочие активы. Таким образом, при открытии конкурсного производства владельцы MBS могут предъявить права лишь на секьюритизируемые активы, в то время как владельцы закладных листов дополнительно могут получить удовлетворение своих требований за счет иного имущества эмитента, попавшего в конкурсную массу. В первом случае, как уже отмечалось, конкурсная масса включает лишь пул активов, а во втором – все имущество эмитента закладных листов. 5. При конкурсном производстве в отношении эмитентов закладных листов конкурсный управляющий прекращает осуществлять дальнейшие выплаты по закладным листам (мораторий), что может привести к задержке выплат. Такая ситуация исключена при MBS. Однако что касается закладных листов, то если законодательно будут введены специальные лица управляющих покрытием, а также требования по самостоятельному управлению покрытием, удастся сохранить оригинальные графики выплат по закладным листам даже при несостоятельности банка-эмитента.
6. Состав кредитного покрытия (обеспечения) при выпуске закладных листов меняется с течением времени. А в случае эмиссии MBS пул активов, выступающий покрытием ценных бумаг, точно определен и, как правило, изменяться не может.
7. При выпуске закладных листов не используется дополнительное обеспечение либо используется очень незначительное по размеру резервное покрытие. Напротив, при выпуске MBS обычно применяются разнообразные способы повышения кредитного качества ценных бумаг и ликвидности (credit-и liquidity enhancements), что позволяет снизить кредитные риски и риск ликвидности, однако ведет к существенному удорожанию структуры.
8. По закладным листам эмитент гарантирует инвесторам получение процентов и номинальной стоимости (non-limited recourse), в то время как инвестор в MBS в зависимости от формы их выпуска принимает на себя риск потерь по кредитному портфелю (limited recourse bonds).
9. Система финансирования, построенная на эмиссии закладных листов, на протяжении десятилетий подвергалась жесткому законодательному регулированию, a MBS, по сути, являются видом не регулируемых законом ценных бумаг, созданных участниками рынка на договорной основе.
10. При выпуске закладных листов не происходит передачи кредитных рисков ипотечного покрытия. Они, как и сами требования из ипотечных кредитов, остаются на балансе банка (On-Balance-Sheet-Transaction).
11. Всякий новый выпуск закладных листов под единое покрытие регулярно (например ежегодно) размещается кредитной организацией. В то же время значимые условия последовательно осуществляемых выпусков остаются практически такими же, изменяются лишь их объем, размер процента и срок погашения. Держатели закладных листов разных выпусков имеют равные права в отношении имущества, составляющего ипотечное покрытие. При выпуске MBS (CDO), напротив, одновременно размещается сразу несколько траншей ценных бумаг, обеспеченных одним покрытием, которые амортизируются до момента погашения ипотечных кредитов, переданных ипотечному агенту и составляющих покрытие. Однако права держателей различных траншей в отношении покрытия и обеспечения отличаются (имеют разную очередность).
12. Структура платежей по MBS обычно оказывается гораздо более сложной, нежели по закладным листам, и зависит от поведения покрытия. Закладные листы, как правило, являются обычными (не-амортизируемыми) процентными облигациями, номинальная стоимость которых уплачивается в момент погашения.
Какие изменения вносит законопроект
С учетом перечисленных принципиальных различий выпуска и структурирования закладных листов и MBS рабочей группой Ассоциации региональных банков России был подготовлен проект закона, вносящий изменения в федеральные законы «Об ипотечных ценных бумагах» и «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». Эти изменения направлены на упрощение и повышение эффективности механизмов рефинансирования кредитных организаций, осуществляющих программы ипотечного кредитования в Российской Федерации и выпускающих обеспеченные облигации со своего баланса.
В первый Закон предлагается внести ряд существенных изменений. Прежде всего, включить в него новую глава 2.1, в которой регулируются особенности эмиссии и обращения закладных листов. При этом из главы 2, касающейся эмиссии облигаций с ипотечным покрытием ипотечными агентами, исключаются все положения об эмиссии облигаций кредитными организациями. Следует подчеркнуть, что требования Закона, касающиеся эмиссии ценных бумаг ипотечными агентами, никак не изменяются, что гарантирует устойчивость законодательства в части деятельности Агентства по ипотечному жилищному кредитованию (АИЖК).
Законопроект исключает залоговое право владельцев закладных листов в отношении ипотечного покрытия. Данное право является избыточным и практически не используется ни в одной юрисдикции. Обременение ипотечного покрытия залогом лишь ограничивает возможности кредитной организации – эмитента по управлению балансом (активами и пассивами). Вместо отношений залога в Законе вводится принцип конгруэнтности покрытия, т.е. гарантированная достаточность размера покрытия для удовлетворения требований по всем непогашенным выпускам закладных листов.
Состав ипотечного покрытия меняется с течением времени, кроме того, в него не включаются денежные средства, получаемые кредитной организацией в погашение обеспеченных ипотекой обязательств. В случае несостоятельности эмитента закладных листов происходит не обращение взыскания и реализация (продажа) ипотечного покрытия, а лишь отделение его от иного имущества банка-эмитента и использование по целевому назначению – выплата процентов и основного долга по закладным листам (по оригинальному графику). Поэтому наделение владельцев закладных листов правами залогодержателей в отношении ипотечного покрытия противоречило бы экономическому содержанию возникающих отношений. Эмитент закладных листов формирует единственное ипотечное покрытие, сведения о составе которого вносятся в реестр покрытия. В состав покрытия могут входить лишь требования, обеспеченные ипотекой, и закладные. В качестве исключения в резервное покрытие могут быть включены в небольшой доле денежные средства и государственные ценные бумаги.
Право на осуществление эмиссии закладных листов предоставляет Банк России лишь относительно крупным кредитным организациям. Для получения специального разрешения на осуществление данной эмиссии организация должна удовлетворять следующим требованиям: обладать собственным капиталом в размере не менее 500 млн руб.; иметь лицензию на осуществление банковских операций, предусматривающих возможность предоставления обеспеченных ипотекой кредитов; разработать и использовать стандарты управления рисками, связанными с эмиссией закладных листов и операциями с ипотечным покрытием.
Эмитент закладных листов обязан иметь надежную систему управления рисками, которая обеспечивает выявление и оценку, а также наблюдение и управление рисками, связанными с эмиссией закладных листов и операциями с ипотечным покрытием. Для этого данный эмитент должен разработать и принять стандарты управления рисками, связанными с эмиссией закладных листов и операциями с ипотечным покрытием.
Кардинальным образом предлагается изменить перечень и содержание дополнительных обязательных нормативов, которые должны соблюдать кредитные организации – эмитенты закладных листов. Законом предусмотрены следующие обязательные нормативы: минимальное соотношение размера предоставленных кредитов с ипотечным покрытием и собственных средств (капитала); минимальное соотношение размера ипотечного покрытия и объема эмиссии облигаций с ипотечным покрытием; максимальное соотношение совокупной суммы обязательств кредитной организации перед кредиторами, которые в соответствии с федеральными законами имеют приоритетное право на удовлетворение своих требований перед владельцами облигаций с ипотечным покрытием, и собственных средств (капитала).
Но как показала практика, данные нормативы бессодержательны и экономически необоснованны. Вместо них для эмитентов закладных листов законопроектом вводится два новых дополнительных обязательных норматива: максимальное соотношение размера ипотечного покрытия и размера обязательств по находящимся в обращении закладным листам; максимальное соотношение размера ипотечного покрытия и размера обеспеченных ипотекой требований, входящих в состав ипотечного покрытия.
Первый норматив позволяет регулировать размер резервного (избыточного) обеспечения, а второй -долю неипотечных активов в покрытии. Так, в соответствии с мировой практикой размер такого резервного обеспечения может достигать 2-5% от размера ипотечного покрытия. Кроме того, в ипотечное покрытие может включаться небольшая доля ликвидных активов – денежные средства и государственные ценные бумаги. Это упрощает сохранение конгруэнтности (достаточности размера) покрытия и обслуживание закладных листов.
Новеллой законопроекта является определение программы эмиссии. Использование программ эмиссии кредитными организациями на развитых финансовых рынках позволяет существенно упростить и ускорить подготовку эмиссионной документации, а также существенно сократить ее объем.
В законопроекте содержатся дополнительные требования к раскрытию информации о составе и структуре ипотечного покрытия. Данные сведения являются основой для определения и контроля инвесторами, а также органами регулирования и надзора кредитного качества закладных листов.
В случае принятия арбитражным судом решения о признании кредитной организации – эмитента закладных листов несостоятельным и об открытии конкурсного производства из имущества эмитента, составляющего конкурсную массу, исключается имущество, составляющее ипотечное покрытие закладных листов и включенное в реестр ипотечного покрытия. Требования кредиторов – владельцев закладных листов удовлетворяются за счет ипотечного покрытия закладных листов. Наложение ареста и обращение взыскания на имущество, составляющее ипотечное покрытие, осуществляется исключительно по требованиям владельцев закладных листов.
Для того чтобы кредитный рейтинг закладных листов мог превышать кредитный рейтинг банка-эмитента, необходимо сконструировать процедуру сохранения (управления) ипотечного покрытия в случае банкротства банка-эмитента, при которой обслуживание закладных листов происходит по оригинальному графику.
Для этого вводится институт управляющего ипотечным покрытием, который назначается Банком России, одновременно с назначением в кредитную организацию временной администрации. Такой управляющий вправе совершать сделки с имуществом, составляющим ипотечное покрытие, если это требуется для исполнения обязательств перед владельцами закладных листов и для упорядоченной ликвидации массы ипотечного покрытия в интересах полного удовлетворения требований владельцев закладных листов.
Управляющий ипотечным покрытием может также осуществлять доверительное управление покрытием либо передать имущество, составляющее покрытие и обязательства по закладным листам, другой кредитной организации – эмитенту закладных листов. Порядок и процедура такой передачи определены в соответствии с порядком и процедурой передачи имущества и обязательств банка, установленным Федеральным законом от 28 октября 2008 г. № 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года». При выпуске закладных листов учет и хранение имущества, составляющего ипотечное покрытие, осуществляет кредитная организация – эмитент закладных листов. А специализированный депозитарий осуществляет исключительно функции контроля за распоряжением ипотечным покрытием и ведения его реестра.
Изменения, вносимые в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», направлены на нераспространение моратория на удовлетворение требований кредиторов кредитной организации в отношении выплат по закладным листам, а также на введение в конкурсное право понятия управляющего ипотечным покрытием и согласование касающихся его положений с нормами, предусмотренными в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг».